儒家所主张的亲亲相隐自汉朝以来成为正式的 法律制度，司法活动应当立足于人情和伦理道德。

进入专题： 心性 道义 道德权利 社会变革 。这种俗儒陋见的关键处是没有从道德权利的观点理解义的涵义。

一是汉武帝罢黜百家，独尊贵儒术。[27]这是说宇宙论的基础是遵循万物固有的自然性质，如大禹治水，因势利导。照儒家天人合一的思想传统讲，人也是自然万物中的一种，天生就有自然权利，即《中庸》开篇讲的天命之谓性。不过，西方人认为这些道德律是由上帝这位神圣的立法者和审判者启示给先知的，而孟子则相信这些道德律都是人的自然本性，通过心性人能够自觉其存在并自由地运用它们。所谓人贵有良知，一方面是说人具有普遍而神圣的伦理价值判断能力，另一方面也是强调这种价值判断的对象—普遍而神圣的道德权利的绝对意义。

不过中国古代儒家的人把这种纯粹而神圣的知识能力称为良知。其实儒家的人在强调宇宙论的伦理目的和知识论的道德特征时，一直都是将宇宙的客观自然因素和社会制度的客观约束因素放在自己特殊的论域中的，不过其概念是用气、水火、草木、禽兽、夷狄、天地、人、君、亲、师等表述的，因此在儒家思想影响下形成的价值观也蕴含着多样性的自然因素。[43]参见何勤华：《法律文化史论》，法律出版社1998年版，第411页。

虽然由于美国的侵占使这部宪法大部分未能付诸实现，但在美国殖民时期，西班牙的法律和法典继续有效，只是政治性质的法律和与公正的美国原则和制度相抵者不予适用。然而，就在同年12月10日，因美西战争后签署的《巴黎条约》，菲律宾又成为了美国的殖民地。但一方面，英国的陪审制并不适合日本当时的国情。后者则着眼于法律发展的一种趋势，表明在法律发展进步之国际化、趋同化的浪潮之下，各个民族、各个国家都会自觉不自觉地保留下本民族、本国法律的若干内容，保存着本民族、本国法律的特色，这一趋势只要法律存在，它也就永远会存在，发挥作用。

在接下来的短暂的中华民国南京临时政府（1912年1月至1912年3月）、政局动荡不安的中华民国北洋政府（1912年3月至1927年4月）和始终为内忧外患所困的南京国民政府（1927年4月至1949年10月）期间，中国继续了清王朝末期模仿西方制定中国自己法律的传统，颁布了《中华民国临时约法》(1912年3月9日）、《中华民国参议院法》(1912年4月1日）、《中华民国宪法草案》（五五宪草,1936年5月5日）、《中华民国宪法》(1946年12月25日），以及在1928至1935年间相继推出的《民法》、《公司法》、《票据法》、《海商法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政法院组织法》、《破产法》、《著作权法》、《工厂法》、《渔业法》、《商标法》、《银行法》等，形成了一个比较完整的近代法律体系。[33]因此，孙中山先生提出了五权宪法的构想：我们现在要集中外精华，防止一切流弊，便要采用外国的行政权、立法权、司法权，加入中国的考试权和监察权，连成一个很好的完璧，造成一个五权分立的政府。

《大清民律草案》同样保留了这一规定：结婚须由父母允许（第1338条）。[2]袁世凯等马上推荐了沈家本（1840-1913）和伍廷芳（1842-1922）二人负责此事。当然，日本在法的本土化方面最为经典（或者说最为失败）的例子，则是移植英国陪审制的过程。[11]1907年，清政府颁布试行了《各级审判厅试办章程》，仿照西方和日本的模式，规定了刑事与民事分开、法院内设检察厅、回避、和解、诉讼程序、预审、刑事附带民事诉讼、检察官参与民事诉讼等制度。

即一方面，清王朝制定适用的《大清律例》在户律·户役中规定了凡祖父母、父母在，子孙别立户籍分异财产者，杖一百。[23]其实，在中国古代用语中，是没有继承一词的（参见《辞源》，商务印书馆1988年版，第1343页）。《民国民律草案》也规定：家属为婚姻、立嗣或出嗣者，须得家长之同意（第1078条）。比如，关于宗祧继承人，草案用了23条条文，内容涉及宗祧继承人的范围、选择、顺序、条件、资格、代位和嗣子归宗等，十分详尽。

社会对于再婚妇女不得歧视。第二，法的本土化的必然性及其表现，这在本文第二部分已经予以详细阐述。

所以，不仅担心全盘西化没有必要，刻意本土化也是很难的。[26]谢振民编著：《中华民国立法史》（下），中国政法大学出版社2000年版，第1063页。

同时，虽然法的移植是法律发展进化的一个规律，但法律移植本身并不全是良性的，在本土化过程中，在既定的客观条件之下，人们的主观能动性会发生作用，以什么为本土化，本土化的力度如何，都受该国该地区经济政治文化形势的制约。[5] 另一方面，近代西方资产阶级的法律制度和原则，也被迅速和全面地移植进了中国。反对司法机关做出男女不平等的判决。在司法制度方面，为了在移植外国立法经验之前有所鉴别，修订法律馆首先于1906年选派董康（1867 -1947）等4人赴日本进行司法考察（修订法律大臣沈家本认为中国学习外国司法制度，必须以日本为先），带回了大量立法资料。另外，在大量移植西方宪法和法律的基础上建立起的法律体系中，仍然保留了许多印度本土的法律传统，以及在将西方法和印度法相结合基础上形成的印度本土法律特色。尤其要认识到，自从人类步入法律文明社会以来，在法的国际化、趋同化的同时，每个民族、每个国家都会保留下自己本土法律的特色，全盘西化既不合适，也不可能，你想全盘西化，实际上也是做不到的。

国家是社会契约的产物，是人民的创造物。用西方的法治理念和原则指导中国的社会实践并将其纳入法律规范之中。

保护被压迫而逃婚的妇女。中国原本是一个落后的东方大国，加之在法律近代化之前已经拥有了五千多年的法律文明史、拥有了自己独立的法律体系—中华法系，因此，以中国100余年法律的变革及其发展演变的历史为范本，考察法的国际化和本土化之规律，意义重大。

比如，在工会立法和劳动立法方面，我们当时就是广泛参考世界各国的先进经验，再结合了中国当时的实践，加以综合提升，做出符合中国国情的规定的。[9]尤其是由法、德和日本民法典所明确规定下来的近代资产阶级四大民法原则，即民事权利人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由和过失责任，在《大清民律草案》的第5条、第201条、第211条、第945条、第983条、第984条、第991条中，都有明确的规定和表述。

因此，法的国际化和法的本土化规律，归根结底是受国家的经济基础和政治氛围决定的。三是用西方的法学观和法治原理，来说明、解释和指导当时中国社会的实践，并将这种实践纳入到了法律规范、调整的范围之内。[18]《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第178-179页。二是一些中国传统的法律获得了改造，和西方的法律理念、制度和原则相互融合，在新的法律中以新的面貌出现。

[42]参见[日]潮见俊隆、利谷信义编：《日本的法学者》，日本评论社1975年版，第46页。在上述世界法律近代化、国际化浪潮之背景中，在模仿西方列强之法制进行立法的宗旨下，中国所创建起来的近代法律体系，无疑是大规模移植外国法的结果。

王健：《德国法在中国传播的一段逸史—从青岛特别高等专门学堂说到赫善心和晚清修律》，载《比较法研究》2003年第1期。[37]但它经过不断的修改—据不完全统计，到目前为止，一共有了60多个刑法修正法案，以适应菲律宾社会的发展。

西方先进国家的一些基本的法律理念和法学观、法律制度和原则、法律框架与体系，以及大部分法律术语，都随着这一浪潮涌人了中国这块古老的土地，使中国的法律发展出现了前所未有的现象，呈现出一番崭新的图景。1898年6月，菲律宾脱离了西班牙的殖民统治，次年1月21日，制定了亚洲第一部民主宪法《菲律宾共和国政治宪法》(The Republic of the Philippines Constitution of Politics) ,[35]23日成立了菲律宾共和国，这也是亚洲第一个民主共和国。

从17世纪下半叶开始，英国依据其日益强大的国力，向印度、北美、非洲和澳大利亚等国家和地区扩张。1925年制定的《民国民律草案》在第四编亲属第二章家制编第1063条中，几乎一字不改地延续了这一规定。这部至今还在生效的宪法，由22篇、395条条文组成，它大量移植了西方自由、民主、法治的传统，如英国宪政传统中的议会政府体制和法治传统，1867年英国为加拿大制定的北美法案以及1900年澳大利亚宪法，美国1787年宪法中的基本人权设计，德国1918年魏玛宪法中的紧急状态法律设计，以及为近代西方各国所普遍认同的宪政成果，如总统制、责任内阁制、权力分立与制约、违宪审查制、公民的基本权利保障、废除贱民制等，被学术界认为是一个完美的拼凑[40]。第四，在对待外国法律的态度上，最为理想的当然是择其善者而从之，将中外的优势全部集中在一起，但中国近代移植外国法的实践证明，这是很难做到的。

1936年的五五宪草和1946年12月25日公布的《中华民国宪法》，虽然在许多方面适应中国当时政治专制的实际国情而做出了许多本土化的创造，但在总体上移植西方宪政思想和制度的格局并没有改变。第二，我们的先人非常聪明，他们在大量移植近代西方法律、追随法的国际化浪潮的同时，不仅保留下了上述一些中国传统的法律，而且将其中的许多内容予以改造，和西方的法律理念、制度和原则进行了融合，使其在新的法律中以新的面貌出现。

1912年1月1日中华民国政府成立以后，中国移植西方司法制度的进程并没有停下，而是继续在进行。[26] 第三，用西方的法学观和法治原理，来说明、解释和指导当时中国社会的现实问题，并通过立法手段，将这些现实问题纳入到了法律规范、调整的范围之内。

在起草《工会法》过程中，在讨论要否赋予工会以法人地位，中国派了代表团出国考察了法国、苏联和德国等的立法经验，最终感觉法国和苏联将工会视为法人的做法对中国最为有利，故也在《工会法》中，将工会规定为法人。但封建传统法律的影响是巨大的，法律移植的进程也不平坦，在1925年的《民国民律草案》中，则以大量的篇幅，重新规定了宗祧继承。